Il Tribunale penale di Macerata, ufficio GIP-GUP, nella persona
del dott. Giovanni M. Manzoni, premesso che in data 12 febbraio 2020
il PM chiedeva procedersi con incidente probatorio alla audizione di
P A , minorenne persona offesa del reato di cui all'art. 609-quater
del codice penale, e di T A , minorenne gia' escussa a SIT in quanto
a conoscenza di circostanze rilevanti (era presente a un episodio di
rilevanza probatoria nel quale la P teneva condotte sessualmente
esplicite nei confronti dell'odierno indagato che cercava di eludere
le stesse ed in altre occasioni raccoglieva confidenze della amica).
Tanto premesso questo giudice
Osserva
L'art. 392 del codice di procedura penale prevede che:
1. Nel corso delle indagini preliminari il pubblico ministero e
la persona sottoposta alle indagini possono chiedere al giudice che
si proceda con incidente probatorio:
a) all'assunzione della testimonianza di una persona, quando
vi e' fondato motivo di ritenere che la stessa non potra' essere
esaminata nel dibattimento per infermita' o altro grave impedimento;
b) all'assunzione di una testimonianza quando, per elementi
concreti e specifici, vi e' fondato motivo di ritenere che la persona
sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di
altra utilita' affinche' non deponga o deponga il falso;
c) all'esame della persona sottoposta alle indagini su fatti
concernenti la responsabilita' di altri;
d) all'esame delle persone indicate nell'articolo 210;
e) al confronto tra persone che in altro incidente probatorio
o al pubblico ministerohanno reso dichiarazioni discordanti,
f) a una perizia o a un esperimento giudiziale, se la prova
riguarda una persona, una cosa o un luogo il cui stato e' soggetto a
modificazione non evitabile;
g) a una ricognizione, quando particolari ragioni di urgenza
non consentono di rinviare l'atto al dibattimento.
1-bis. Nei procedimenti per i delitti di cui agli articoli 572,
600, 600-bis, 600-ter e 600-quater, anche se relativi al materiale
pornografico di cui all'articolo 600-quater.1, 600-quinquies, 601,
602, 609-bis, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies, 609-undecies e
612-bis del codice penale il pubblico ministero, anche su richiesta
della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono
chiedere che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della
testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa
maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1.
In ogni caso, quando la persona offesa versa in condizione di
particolare vulnerabilita', il pubblico ministero, anche su richiesta
della stessa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere
che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della sua
testimonianza.
Nel caso di specie il PM ha chiesto di procedersi alla audizione
della persona offesa del reato p.e p. dall'art. 609-quater, nonche'
di altra persona minorenne, da escutere quale testimone rispetto a
vicende rilevanti per la ricostruzione dei fatti (sarebbe stata
presente ad un episodio narrato dalla PO).
Il tenore della norma appare prevedere in tal caso l'obbligo per
il GIP adito di ammettere incidente probatorio in relazione a tale
ultima richiesta (la norma parla di «testimonianza di persona offesa
minorenne», senza prevedere la necessita' che la stessa sia persona
offesa del reato, come invece espressamente richiesto nel caso la
stessa sia maggiorenne) e la corte di Cassazione ha peraltro
espressamente qualificato come abnorme il rigetto del GIP di
ammettere incidente probatorio nei casi di cui all'art. 392,
commea 1-bis del codice di procedura penale - v. da ultimo Cass.,
sez. III, sent. 16 maggio 2019 (dep. 26 luglio 2019), n. 34091.
Dubita questo GIP della legittimita' costituzionale della
previsione di cui all'art. 392, comma l-bis, per come nel tenore
attuale, per contrarieta' della stessa agli artt. 3 e 111 della carta
costituzionale.
Se certamente i reati di cui all'art. 392, comma l-bis del codice
di procedura penale sono particolarmente odiosi e il triste fenomeno
della violenza sulle donne o sui minori necessita' di adeguato
contrasto normativo (per inciso, e pur se non rileva nel caso di
specie, si osserva peraltro che la previsione normativa di cui
all'art. 392, comma l-bis del codice di procedura penale appare del
tutto generica, talche' ben si potrebbe applicare a condotte di mera
molestia sessuale commesse da una ragazza in danno di maschio di eta'
matura e di robusta costituzione fisio-psichica, tale da non potersi
pertanto secondo ogni ragionevolezza ritenere lo stesso soggetto
debole o passibile di gravi traumi nel ripercorrere la vicenda ...)
si ritiene di dubbia ragionevolezza la previsione di imporre la
anticipazione in sede predibattimentale della audizione di minorenni
che siano meri testimoni rispetto ai fatti per i quali si procede, a
prescindere da ogni valutazione in concreto in ordine alle
specificita' del singolo caso, alla concreta prevedibilita' o meno di
possibili conseguenze traumatiche della loro audizione, alla esigenza
o meno di anticipata audizione degli stessi.
Se, infatti, puo' essere in linea di massima (v. sopra) logico
procedere quanto prima alla audizione della vittima al fine di
evitare possibili fenomeni di vittimizzazione secondaria, tanto non
si ravvisa ove il teste non rivesta la qualifica di PO.
In tal caso, infatti, non vi e' alcun motivo di ritenere a
priori:
ne' che la audizione dibattimentale dello stesso possa
risultargli traumatizzante, a prescindere da ogni concreta
valutazione sulle circostanze del fatto e sui contenuti della
deposizione che e' chiamato a rendere;
ne' che la memoria del teste (peraltro nel caso concreto
ultrasedicenne e quindi ben capace di avere futura memoria dei fatti)
si perda nei tempi ordinariamente necessari per la istruttoria
dibattimentale (e ove nel caso concreto si ravvisasse tale profilo -
come peraltro ben puo' verificarsi in caso di testimone minorenne
chiamato a deporre in relazione ad altri reati - ben soccorrerebbe la
ordinaria disciplina di cui all'art. 392, comma l del codice penale -
cfr ordinanza Corte costituzionale l08/2003 «... eventuali esigenze
di anticipazione della testimonianza, al fine di accertare i fatti e
di assicurare la genuinita' della prova, nel caso in cui si tratti di
persone le quali presentino condizioni mentali o psichiche di
particolare fragilita', che facciano ritenere fondatamente che la
testimonianza medesima non possa essere utilmente assunta nel
dibattimento, possono trovare adeguata soddisfazione attraverso una
corretta applicazione delle previsioni di cui all'art. 392, comma l,
lettere a e b, codice di procedura penale, relative alle ipotesi di
infermita' o altro grave impedimento, e di esposizione a
condizionamenti esterni, che giustificano il ricorso all'incidente
probatorio»).
La audizione dei testimoni minorenni al di fuori della naturale
sede dibattimentale comporta, pertanto, ad avviso di questo GIP, in
questi casi (incidente probatorio correlato solo ed esclusivamente
alla tipologia di reati ed alla eta' del testimone) una immotivata
perdita del contatto tra il dichiarante e l'organo deputato a
emettere sentenza, con violazione, senza alcuna necessita' o utilita'
processuale, dell'ordinaria necessita' che le dichiarazioni siano
rese avanti al giudice dibattimentale nel prosieguo competente a
decidere.
Tanto, peraltro, in materia di reati per i quali puo' essere
particolarmente rilevante la diretta assunzione della prova da parte
del giudice, che solo in tale modo puo' avere cognizione di tutte le
sfumature - dichiarative, vocali, espressive - concorrenti alla
formazione del suo convincimento.
Appare infatti opportuno ricordare che la Corte costituzionale
con sentenza 205/10 ha ricordato come «il diritto "all'assunzione
della prova davanti al giudice chiamato a decidere" - diritto che, in
base alla ricordata giurisprudenza di questa Corte, la parte esercita
nel chiedere la rinnovazione dell'esame del dichiarante - si
raccorda, almeno per quanto attiene all'imputato, anche alla garanzia
prevista dall'art. 111, terzo comma, Cost., nella parte in cui
riconosce alla "persona accusata di un reato [...] la facolta',
davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone
che rendono dichiarazioni a suo carico" e "di ottenere la
convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse
condizioni dell'accusa";
che viene quindi in rilievo, a tale riguardo, quanto
reiteratamente affermato proprio dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo - dalle cui censure, secondo il rimettente, l'accoglimento
della questione dovrebbe mettere l'Italia al riparo - in relazione
all'omologa previsione dell'art. 6, paragrafo 3, lettera d), della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e ratificata
con legge 4 agosto 1955, n. 848 (previsione che e' servita da modello
a quella dell'art. 111 Cost., dianzi ricordata): e, cioe', che la
possibilita', per l'imputato, di confrontarsi con i testimoni in
presenza del giudice che dovra' poi decidere sul merito delle accuse
costituisce una garanzia del processo equo, in quanto permette a
quest'ultimo di formarsi un 'opinione circa la credibilita' dei
testimoni fondata su un'osservazione diretta del loro comportamento,
con la conseguenza che ogni mutamento di composizione dell'organo
giudicante deve comportare, di nonna, una nuova audizione del
testimone le cui dichiarazioni possano apparire determinanti per
l'esito del processo (sentenza 27 settembre 2007, Reiner e altri
contro Romania; sentenza 30 novembre 2006, Grecu contro Romania;
sentenza 10 febbraio 2005, Graviano contro Italia; sentenza 4
dicembre 2003, Milan contro Italia, sentenza 9 luglio 2002, P. K.
contro Finlandia);
che la ratio giustificatrice della rinnovazione della prova non
si richiama, dunque, ad una presunta incompletezza o inadeguatezza
della originaria escussione, ma si fonda sulla opportunita' di
mantenere un diverso e diretto rapporto tra giudice e prova,
particolarmente quella dichiarativa, non garantito dalla semplice
lettura dei verbali: vale a dire la diretta percezione, da parte del
giudice deliberante, della prova stessa nel momento della sua
formazione, cosi' da poterne cogliere tutti i connotati espressivi,
anche quelli di carattere non verbale, particolarmente prodotti dal
metodo dialettico dell'esame e del controesame; connotati che possono
rivelarsi utili nel giudizio di attendibilita' del risultato
probatorio, cosi' da poterne poi dare compiutamente conto nella
motivazione ai sensi di quanto previsto dall'art. 546, comma l,
lettera e) del codice di procedura penale».
Considerazioni che si ritengono pienamente condivisibili, ove non
soccombenti rispetto a contrapposte esigenze di non inferiore
rilevanza (es. tutela del dichiarante, necessita' di impedire
un'irrazionale prolungamento dei tempi del processo, elisione dei
rischi di dispersione probatoria...); esigenze che nel caso concreto
come detto non si ravvisano.
Ne' a tale vulnus puo' rimediarsi, ad avviso di questo giudice,
in forza della previsione di cui all'art. 190, comma l-bis, che
prevede che nei casi di cui all'art. 609-quater la parte possa essere
risentita «se il giudice o taluna delle parti lo ritengono necessario
sulla base di specifiche esigenze».
Si tratta, infatti, di norme eccezionale e di particolare rigore
(«necessario... specifiche esigenze»), suscettibile di applicazione
discrezionale da parte del giudice dibattimentale e che non rileva ai
fini della immotivata deroga alla regola generale per cui la prova si
forma nel dibattimento e avanti al giudice chiamato a decidere.
Trattasi, poi, in tal caso, di rinnovare la audizione del teste,
con correlata doppia sollecitazione emotiva e mnemonica dello stesso;
profilo che notoriamente per quanto possibile e' meglio evitare, e
cio' tanto piu' quando trattasi di soggetto minorenne.
Analogamente non dirimente appare la previsione di cui all'art.
398, comma 5-bis del codice di procedura penale, che prevede la
riproduzione integrale con mezzi di riproduzione fonografica o
audiovisiva, attesa la differente valenza di tali forme di
riproduzione rispetto alla percezione diretta ed immediata e,
comunque, non garantendo la sola fonoregistrazione la percezione del
decidente su tutti gli eventuali dati comunicativi non verbali
(spesso elusivi, minimali e non riproducibili a verbale) che
potrebbero emergere nel corso della testimonianza, ne' la
possibilita' per il giudice chiamato a decidere di gestire
direttamente l'esame del teste, cogliendone nell'immediatezza le
sfumature e valutando gli eventuali profili meritevoli di
approfondimento.
Quanto, poi, alla necessita' di assicurare al testimone minorenne
adeguate modalita' di assunzione della sua deposizione e' appena il
caso di ricordare che gli artt. 472 uc e 498 del codice di procedura
penale prevedono modalita' di escussione tali da tutelare pienamente
il teste minorenne anche in sede dibattimentale.
Deve ulteriormente evidenziarsi che ad avviso di questo GIP e'
del tutto illogico prevedere la necessita' di procedere ad incidente
probatorio, ove richiesto dal PM, in relazione alla audizione del
soggetto minorenne che sia mero testimone chiamato a deporre in
fascicolo pendente per i reati di cui all'art. 392, comma 1-bis del
codice di procedura penale (anche ad es. un soggetto terzo chiamato
solo a riferire di aver visto l'indagato entrare nella stanza della
PO, e con dichiarazioni pertanto di limitatissimo impatto emotivo nel
ripercorrere i fatti vissuti e del tutto neutre rispetto alla natura
del fatto per il quale si procede), mentre tale obbligo non e'
previsto in relazione a reati anche ben piu' gravi alla luce del
range edittale prefigurato dal legislatore (es 575, 630 del codice
penale...), con correlata violazione dell'art. 3 della Costituzione.
Si tratta, in altri termini, di scelta legislativa che non trova
spiegazione:
ne' nella mera veste di minorenne del teste (di regola
irrilevante ai fini che oggi occupano, dato che al di la' dei
presenti casi eccezionali il teste minorenne deve essere escusso in
sede dibattimentale);
ne' nella gravita dei reati per i quali si procede (per altri
piu' gravi non e' prevista tale disciplina);
ne' in una necessita' di tutela del teste, che ove non sia
persona offesa non vi e' motivo di ritenere (a priori ed
indistintamente, per il solo titolo di reato, peraltro anche meno
grave di altri per i quali non e' imposta la effettuazione di
incidente probatorio) abbia necessita' di particolare attenzione, al
fine di evitare allo stesso traumatizzazioni secondarie.
La ritenuta arbitrarieta' della scelta legislativa, che sottrae
la audizione del teste alla ordinaria sede dibattimentale, comporta,
pertanto, possibile violazione dell'art. 3 della costituzione, in
relazione peraltro alla immotivata lesione del principio della
(preferenziale) audizione del teste da parte del giudice chiamato a
decidere.
La questione appare poi rilevante nel presente giudizio, atteso
che non si ravvisa nel caso di specie alcuna esigenza di procedersi
ad incidente probatorio correlata a situazioni di pregiudizio per la
veridicita' delle dichiarazioni della testimone minorenne ove
differite alla naturale sede dibattimentale o esigenze di particolare
tutela della stessa, affrontabili solo con lo strumento
dell'incidente probatorio.
Si impone poi sospensione dell'intero procedimento, impossibile
la remissione alla Corte e sospensione parziale dello stesso (v.
Cass. 25124/18)